EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN Y SUSCRIPCIÓN PREFERENTE DE ACCIONES AD CAUTELAM

En la STS de 18/4/2023 se examina un supuesto en el que, tras el ejercicio por parte de un socio de su derecho de separación, se produce la restitución de las cantidades que el mismo había entregado a la sociedad ad cautelam en concepto de desembolso de su aportación en un aumento de capital, por si su pretensión de separarse no resultaba estimada. La valoración de tales aportaciones condicionadas se realiza atendiendo a la forma condicionada en la que se ejercitó el derecho de separación y la suscripción preferente.

1. El 20 de junio de 2000, la junta general de la sociedad “Borras S.L.” acordó ampliar su objeto y capital social. Ante tales modificaciones estatutarias, el socio D. Lázaro votó en contra y decidió ejercer su derecho de separación.

2. D. Lázaro formuló dos demandas, que fueron acumuladas, contra la sociedad. El procedimiento concluyó con la STS, Sala Primera, de lo Civil, 438/2010, de 30 de junio, que reconoció el derecho del demandante a separarse y condenó a la compañía a reembolsarle el valor de sus participaciones y a reintegrarle la suma que había aportado en concepto de suscripción de la ampliación de capital.

3. Recaída esta STS, D. Lázaro solicitó el reembolso del valor de sus 38.998 participaciones sociales suscritas tras el ejercicio del derecho de separación y reconoció que le habían reembolsado otras 16.000 participaciones.

4. Ante la negativa de la sociedad, el socio en cuestión interpuso una nueva demanda que fue desestimada en primera instancia porque el juez consideró que el socio demandante ya había sido reembolsado por las participaciones de las que era titular cuando ejercitó su derecho de separación.

5. Recurrida la sentencia, la AP estimó en parte el recurso y condenó a la sociedad a abonar los importes depositados para concurrir a las ampliaciones de capital posteriores a 25 de julio de 2000, por las que D. Lázaro suscribió 38.998 participaciones sociales, sobre cuya cantidad resultante considera deben deducirse los dividendos recibidos por el socio con cargo a tales participaciones. La demandante interpuso recurso de casación.

El TS desestima el recurso contra la SAP, en la que no se cuestiona la jurisprudencia sobre el momento de la pérdida de la condición de socio de quien ejercita el derecho de separación. Este pronunciamiento resultaba congruente con la petición del demandante que solicitó expresamente que su derecho de reembolso se concretara en la devolución de las cantidades depositadas cautelarmente para ejercer su derecho de adquisición preferente, por si no conseguía separarse de la compañía. Pero, además, se considera correcta la decisión de la AP relativa a que el socio separado deba devolver (por compensación) los dividendos percibidos por las participaciones sociales obtenidas como consecuencia del derecho de suscripción preferente. Aunque el socio separado conserve sus derechos hasta el reembolso de su cuota, la suscripción de sucesivas ampliaciones de capital se condicionó expresamente a que, si finalmente quedaba separado, se le devolverían las cantidades depositadas. Por ende, en estas concretas circunstancias, no resultaba admisible que se le restituyera la aportación, que no fue tal, con intereses legales y que se lucrara con su producto.

     Josefa Brenes Cortés

     Catedrática de Derecho mercantil Universidad de Sevilla